HIT 17: 标准专利必要性问题辨析

作者：高玉光北京市信利（深圳）律师事务所 2023/06/05于深圳#本文仅代表作者观点，未经作者许可，禁止转载#

标准专利必要性含义

欧洲电信标准协会（ETSI）认为，标准必要专利中的“必要”是指“基于技术上而非商业上的原因，鉴于通常的技术惯例和技术标准制定之时的技术状况，在制造、销售、出租或者使用符合某一技术标准的设备或方法，一定会侵犯相关知识产权，并且不存在其他商业上或技术上的替代方案”。笔者简言之，必要性是指实施技术标准时所无法避开而必须使用的专利。标准制定组织（简称SSO）在制定技术标准时，往往要考虑该标准的技术先进性，即能够代表行业发展方向。所以，SSO倾向于将比较先进的技术纳入标准体系中，但先进的技术基本都有专利“护体”。SSO本意不希望有太多的专利纳入标准中，因为专利可能会阻碍标准的推广实施。但在没有替代技术情形时，标准制定组织只能将绕不开的专利纳入标准内容中。

标准制定过程概述

以3GPP为例，SSO制定某项技术标准的大致流程如下:

如上图所示，3GPP标准组织的标准制定程序大致分为需求阶段、方案讨论阶段、方案确定阶段、标准发布阶段以及标准的维护及版本更新阶段，直至版本冻结，标准化工作完成。各个公司如果想向3GPP提交提案，参与3GPP通信标准的制定过程，首先必须成为3GPP的成员。

在需求阶段，主要工作包括讨论新的应用场景以及新的业务需求并确定新增的功能，并对新增的功能进行可行性分析研究。可行性分析通过后，将进入正式的标准制定过程。3GPP的标准制定过程是靠会议和提案驱动的。在方案讨论阶段，各公司以工作组成员的身份进入标准制定流程。工作组的标准化工作通过会议讨论的方式推进。各公司以提案的方式提交自己的技术方案，每个公司在各个工作组都有参会代表，通常由参会代表在工作组会议上发言以提出本公司的方案供大家讨论。3GPP技术规范组TSG及其工作组WG定期召开常规会议及中间会议，除此之外还会召开一些特殊会议（Ad hoc）以讨论一些特殊问题。

提案是3GPP规范演进过程中最基础、数量最多的文件，包括规范草案（Draft）、修改请求（Change Request,CR）、研究项目描述（SI Description,SID）和工作项目描述（WI Discription, WID）等。其中Draft是规范的第一个草案，用于建立初始规范文本；修改请求是对最新的规范版本提出的修改请求，包括具体的修改内容以及修改理由等；SID和WID是研究项目或工作项目的说明，用以规范SI或WI的工作内容。提案均是由下级向上级提交的，自下而上的关系为：会员、WG、TSG、PCG，不能越级提交。

在技术方案讨论阶段，各个公司的提案都代表了各自的利益。提案需要通过各个成员公司之间进行投票表决是否通过，因此，在方案讨论过程中，技术方案相近的公司会通过抱团的方式进行拉票或者通过联署提案的方式使得对自己有利的提案能够投票通过。可见，提案的讨论过程是一个多方博弈的过程，往往体现了一个公司在该领域的话语权。

提案通过意味着方案确定，随即行进到标准发布阶段。当标准的第一个版本形成之后，如果某个提案获得表决通过，相应的提案人会以CR文档的形式提起对于现有版本标准的修改，将提案的内容写入到标准中，直到相应Release版本的标准冻结并正式发布。[1]

标准专利必要性问题辨析

如上所述，各公司提交的提案就是自己的技术方案，该技术方案往往存在专利布局，但专利布局不等于专利是“必要的”。为更好理解标准专利的“必要性”，我们可以从其反面即“非必要性”入手并结合案例展开辨析。笔者认为，标准专利的“非必要性”存在两者情形：一是该标准专利存在其他可替代的专利，但不存在可替代的非专利技术；二是该标准专利存在其他可替代的非专利技术。

对于第一种情形，实质上属于各公司专利之间对于成为标准专利地位的博弈。这种博弈的结果取决于SSO综合考量技术发展方向、社会成本、各公司市场地位及各公司相互“抱团”或妥协等因素，博弈过程往往非常复杂。我们以3GPP的标准必要专利“用于VOIP 的固定HS-DSCH 或者E-DCH 分配”为例进行简要说明，该专利申请号为200680014086.7（以下简称“专利1”），专利权人为核心无线许可有限公司。限于篇幅及素材，本文不对该标准专利的确定过程予以评述，而仅仅假设前述第一种情形即对标准专利的“非必要性”进行示例说明，该示例不代表真实情形，仅为假设说明。

该发明专利的权利要求1为：

“一种在无线电信系统中使用的方法，包括：

用于在移动台和无线接入网络之间的无线接口的信令信道上用信令发送控制信息，所述控制信息用于处理在所述无线接口的数据信道上从所述无线接入网络到所述移动台传输的数据分组，所述用信令发送控制信息包括：

为每个非延迟敏感数据分组用信令发送所述控制信息，

为延迟敏感数据分组，在所述信令信道上仅选择地用信令发送所述控制信息，其中所述控制信息包括传输参数，所述传输参数包括数据信道上使用的调制和编码机制，以及

使用所述控制信息的传输参数在数据信道上向所述移动台发送第一延迟敏感数据分组，

只有在所述延迟敏感数据分组的至少一个后续传输的一个或多个相应参数不同于用于传输所述第一延迟敏感数据分组的一个或多个参数值时，为所述延迟敏感数据分组的至少一个后续传输，向所述移动台信令发送另一控制信息，所述另一控制信息包括一个或多个不同的传输参数值。

”

专利1涉及通用移动电信系统(UMTS)地面无线接入(UTRA)的3GPP(第三代合作伙伴计划)规范，并且更具体地涉及宽带码分多址(WCDMA)高速下行链路分组接入(HSDPA)，其是在频分双工(FDD)模式中使用的增强的下行链路特性。此特性在3GPP 第5版本中规定。

对比专利名称为“用于连同服务特定传输时间控制的高速上行链路分组接入（HSUPA）中的自治传输的慢MAC-E”，该专利申请号为200580038621.8（以下简称“专利2”），专利权人为核心无线许可有限公司。该发明专利的权利要求为：

“

1. 1. 一种用于自治传输通信的方法，包括:

      1. 定义针对媒体接入控制层的虚拟传输时间间隔，其中，所述虚拟传输时间间隔长于传输时间间隔，并定义后续新的传输之间的最小时间间隔；

      2. 在当前的空中接口传输时间间隔内传送第一数据分组；以及

      3. 仅在所述虚拟传输时间间隔已经到期之后，在相同的媒体接入控制层流上传送所述第一数据分组后的后续新的数据分组。

   2. 根据权利要求1所述的方法，其中所述虚拟传输时间间隔包括针对媒体接入控制层流的新的上行链路传输之间所允许的最小时间间隔。

   3. 根据权利要求1所述的方法，其中传送所述第一数据分组和所述后续新的数据分组包括通过专用信道对其进行传送。

   4. 根据权利要求1所述的方法，其中定义针对媒体接入控制层的虚拟传输时间间隔包括从网元接收信令。

   5. 根据权利要求1所述的方法，其由移动台针对其中不需要来自网络的调度授权的自治上行链路传输而执行。

”

专利2涉及第三代合作伙伴计划(3GPP)无线接入网(RAN)标准、高速上行链路分组接入(HSUPA)和高速下行链路分组接入(HSDPA)以及3GPP核心网和语音编解码器，并且更具体地，涉及用于在HSUPA期间的自治传输的慢媒体接入控制实体(MAC-e)以及用于HSUPA中服务特定传输时间控制的系统和方法。

可见专利1和专利2都涉及用于宽带码分多址(WCDMA)高速下行链路分组接入(HSDPA)与高速上行链路分组接入(HSUPA)的其它实时服务领域。假设在该领域专利1和专利2构成可相互替代的专利技术，但不存在可替代的非专利技术，则专利1或专利2必须以竞争或妥协的方式从非必要专利“竞聘”成为必要专利，此为第一种情形。

对于第二种情形，假设“用于连同服务特定传输时间控制的高速上行链路分组接入（HSUPA）中的自治传输的慢MAC-E”为非专利技术，[2] 而且该技术在宽带码分多址(WCDMA)高速下行链路分组接入(HSDPA)和高速上行链路分组接入(HSUPA)实时服务领域能够完全替代专利1，则原则上SSO将优先考虑把该技术纳入(3GPP)无线接入网(RAN)标准，即专利1不具备纳入该标准的必要性。

通过上述两种“非必要”专利情形的辨析，我们可知判定标准专利的必要性的“标准”是“技术可替代性”。SSO基于对新增功能进行可行性分析研究之后，如果确定某项技术是制定标准时所必须采纳的，而该技术被某项专利所覆盖，则该专利成为标准专利之必要性取决于其是否存在可替代技术。该可替代技术可能是其他专利，也可能是非专利技术。但无论哪一种情形，都将使得该专利不构成真正意义上的标准必要专利。

所以，某项标准中即使存在专利技术，并不代表专利权人可以向标准实施者肆意挥舞专利的“大棒”以获取不平等甚至垄断性利益。如果该标准专利存在可替代技术，则其必要性已经存疑，该专利在标准中的价值也将“打个折扣”，则明智的专利权人应该无条件同意以“公平、合理、无歧视”（FRAND）原则向标准实施者收取专利许可费或者免费许可。如是，对于标准的推广和实施、解决当事人之间争议及节约司法资源将具有实质意义。

后记

本文为标准必要专利许可费率计算模型的阶段课题，即价值贡献比例法公式的子课题：R（权利人的许可费率）=Rj（中国行业累积许可费率）×[（∑ｘi（权利人中国有效SEP数量）-∑yi（非专利技术数量）]÷ ｘi（该标准中全球SEP总数），其中i表示专利数量或非专利技术数量，N表示专利权人总数量。关于标准必要专利的真实性、有效性、同族专利、全球专利及标准中技术总数量计算模式等问题，及实施标准的产品载体与实施专利的最小可销售元件之间的区别及联系等问题，上述问题的研究结果将作为该计算模型的修正因子，笔者将进一步分析与探讨。

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参考文献：

[1] 国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心组织编写：《标准与标准必要专利研究》，知识产权出版社，2019年1月第一版。

[2] 2018年8月8日，国家知识产权局作出第36922号无效宣告请求审查决定，宣告ZL200580038621．8中国专利权全部无效。

作者：高玉光北京市信利（深圳）律师事务所

编辑：智愿君 校对：智愿君